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李云亮說業(yè)主物權(quán)（續(xù)55）

美國法律如何規(guī)定：小區(qū)控制權(quán)屬于小區(qū)內(nèi)的全體業(yè)主（18）

文/李云亮

繼續(xù)說，美國法律如何規(guī)定：小區(qū)控制權(quán)屬于小區(qū)內(nèi)的全體業(yè)主。

為什么繼續(xù)說美國?

一方面，美國法這方面資料，我收集較為細致。講道理，總要指個活靈活現(xiàn)的參照物。美國就是中國現(xiàn)世的一個很好的參照物。

另一方面，美國法商品房業(yè)主的物權(quán)制度比較通俗易懂。那里總是用各種契約（合同）確定各種權(quán)利，活生生顯示業(yè)主的權(quán)利來源。適合解釋商品房業(yè)主的權(quán)利形成。

和美國法相近的商品房制度，在我國，是中國香港地區(qū)的商品房制度。中國香港地區(qū)的法律習(xí)慣源自英國法。英國法和美國法同屬一種法律習(xí)慣，統(tǒng)稱英美法。

必須清楚地指出，中國大陸（包括中國臺灣、中國澳門）的法律制度，屬于另一種法律習(xí)慣，統(tǒng)稱歐陸法或大陸法。

在不動產(chǎn)物權(quán)法問題上，歐陸法習(xí)慣“物權(quán)法定”。英美法習(xí)慣“約據(jù)定權(quán)”。歐陸法和英美法，二者法律習(xí)慣不同，無法同一而論。這個無法同一而論，全然顯示在中國大陸的建筑物區(qū)分所有立法歷史過程中。

中國香港地區(qū)的商品房制度是“約據(jù)定權(quán)”習(xí)慣。這不符合中國大陸的“物權(quán)法定”習(xí)慣。即使1980年8月，深圳特區(qū)成立，當(dāng)時的深圳房管局所屬的深圳經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)公司與香港妙麗集團合作開發(fā)深圳第一個涉外商品房小區(qū)——東湖麗苑；1981年，中國內(nèi)陸的房地產(chǎn)開發(fā)商，在香港開發(fā)商的引導(dǎo)下，參觀了香港的商品房各種現(xiàn)實狀況，批量引進了香港關(guān)于商品房的各種法律技術(shù)和漢化術(shù)語，比如物業(yè)，業(yè)主等等……

但是，到1990年代初，中國大陸出現(xiàn)博士論文《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》（陳華彬著），莊閑和app到1990年代末，陳華彬博士參加中國社科院法學(xué)所編寫《中國物權(quán)法草案建議稿》，分工“建筑物區(qū)分所有權(quán)”一節(jié)共24條，陳博士依中國大陸的“物權(quán)法定”習(xí)慣，不得不去抄襲相同法律習(xí)慣的中國臺灣地區(qū)《公寓大廈管理條例》52條中的23條，自己加擬頭1條，完成24條法律建議任務(wù)。

香港地區(qū)也有相應(yīng)的《建筑物管理條例》法例。陳博士無法引進香港法例。就是因為兩地法律習(xí)慣完全不同－－大陸地區(qū)“物權(quán)法定”；香港地區(qū)“約據(jù)(covenant)定權(quán)”。

由于中國大陸的房地產(chǎn)開發(fā)商在改革開放之初，學(xué)習(xí)和批量引進香港關(guān)于商品房的各種思想和主要概念，原基礎(chǔ)是“約據(jù)定權(quán)”。25年之后，中國大陸成立《物權(quán)法》“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”法律制度，實行“物權(quán)法定”，就像一件不合體的衣服，披在業(yè)主身上不能方便地遮風(fēng)擋雨。

“物權(quán)法定”這種法律習(xí)慣，使實施中的法律制度成為神神秘秘、先于人們感覺的存在。因此，解釋《物權(quán)法》很容易就成為專門學(xué)者的專利。別人不好插嘴。

其實，美國人購買和居住使用區(qū)分所有商品房，中國人購買和居住使用區(qū)分所有商品房，全世界其他國家地區(qū)人們購買和居住使用區(qū)分所有商品房，大家遇到的權(quán)利沖突和維權(quán)困境完全一樣。那么，《美國法律如何規(guī)定：小區(qū)控制權(quán)屬于小區(qū)內(nèi)的全體業(yè)主》這種文章，使用“約據(jù)定權(quán)”英美法習(xí)慣解釋區(qū)分所有商品房業(yè)主的權(quán)利形成，反而更形象，更能貼近生活說明問題。

（未完待續(xù)）20171227